Portal Orzeczeń Sądu Rejonowego w Gdyni

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

G., dnia 27 lutego 2020r

Sąd Rejonowy w Gdyni, I Wydział Cywilny

Przewodniczący: SSR Małgorzata Nowicka - Midziak

Protokolant: sekr. sąd. Małgorzata Wilkońska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2020r

sprawy z powództwa (...) spółka z o. o. z siedzibą w S., (...) z o. o. z siedzibą w S., (...) spółka z o. o. z siedzibą w S.

przeciwko Skarbowi Państwa – K. (...)

o zapłatę

1.  oddala powództwo;

2.  zasądza od powodów solidarnie na rzecz pozwanego kwotę 5400 zł. (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Sygnatura akt: I C 597/19

UZASADNIENIE

Powódki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. wniosły pozew przeciwko Skarbowi Państwa – K. (...) w G. domagając się zapłaty solidarnie kwoty 60.000 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 5 czerwca 2018r. do dnia zapłaty. W uzasadnieniu pozwu wskazano, że spółki zawarły konsorcjum w celu złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte i przeprowadzone przez pozwanego. Powódki złożyły ofertę na trzy części zamówienia (I, III, V) i wniosły wadium m.in. na V. część zamówienia w kwocie 60.000 zł. W toku postępowania pozwany wezwał powódki do uzupełnienia aktualnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli poufne III – go stopnia lub wyższego, wskazując, że powódki przedstawiły takie świadectwo tylko dla (...) sp. z o.o. Pozwana wybrała ofertę powódek na realizację I. i III. części zamówienia, a wykluczyła je z postępowania na V. część z powodu niespełnienia warunku udziału. Pozwany zatrzymał wadium na V. część zamówienia, nie zawiadamiając powódek o zatrzymaniu wadium ani nie uzasadniając tej decyzji. Zdaniem powódek obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, gdy zaniechanie to zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, aby zamówienie udzielone zostało temu wykonawcy, który zaoferuje najwyższą cenę względnie w wyniku zmowy przetargowej. Tymczasem, zdaniem powódek, w niniejszym przypadku nie można przypisać im takiego zawinionego działania.

(pozew k. 4-7)

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa, wskazując, że podstawą zatrzymania wadium był przepis art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, który kreuje po stronie zamawiającego obowiązek zatrzymania wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek w nim wskazanych. Jak wskazuje pozwany zgodnie z pkt 3 rozdziału V. SIWZ warunek dotyczący uprawnień powinien spełnić samodzielnie każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Warunkiem było aktualne świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli poufne III. stopnia lub wyższe. Powodowie przedłożyli jedynie świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego tylko dla (...) sp. z o.o. W odpowiedzi na wezwanie (...) sp. z o.o. poinformował, że okoliczność posiadania świadectwa uszła uwadze członków konsorcjum i załączył świadectwo akredytacji świadectwa bezpieczeństwa teleinformatycznego. Jak zwrócił uwagę pozwany oferta powodów była najkorzystniejsza, a brak wymaganych dokumentów uniemożliwił wybór tej oferty. Zdaniem pozwanego powodowie jako profesjonaliści winni dokładać należytej staranności na wszystkich etapach postępowania i adekwatnie reagować na kolejne okoliczności, które mogą stanąć na przeszkodzie uzyskania zamówienia. W ocenie pozwanego przystępując do przetargu oferent akceptuje nie tylko obowiązek wniesienia wadium, ale także ustawowe warunki utraty prawa do żądania jego zwrotu.

(odpowiedź na pozew k. 47-51)

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Pozwany Skarb Państwa – K. (...) w G. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr 13/KPW/ (...) „Świadczenie usług utrzymania porządku i czystości pomieszczeń budynków, sprzątanie dróg, chodników i placów utwardzonych oraz utrzymanie i pielęgnacja terenów zielonych w kompleksach administrowanych przez K. (...) obsługiwanych przez:

Część I – Grupa Zabezpieczenia G.,

Część II – Sekcja (...) Infrastruktury G. O.

Część III – Sekcja (...) Infrastruktury G. P.

Część IV – Sekcja (...) Infrastruktury w H.

Część V – Sekcja (...) Infrastruktury G. W.”.

(okoliczność bezsporna)

Zgodnie z pkt 3 Rozdziału V. SIWZ w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek określony w pkt a. tj. warunek dotyczący uprawnień spełnić powinien samodzielnie każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się.

(okoliczność bezsporna)

Powódki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. (wówczas Agencja Ochrony (...)) zawiązały konsorcjum w celu złożenia oferty w ramach wyżej wskazanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Liderem wyżej wskazanego konsorcjum była spółka (...) sp. z o.o.

(okoliczność bezsporna ustalona w oparciu o: pełnomocnictwo k. 21)

Powódki złożyły ofertę na Część I., III. i V. zamówienia. W ramach Części V. powódki zaoferowały cenę w wysokości 5.168.926,02 zł.

(okoliczność bezsporna ustalona w oparciu o: formularz oferty k. 22-24)

Na podstawie zlecenia powódki (...) Bank (...) S.A. z siedzibą we W. udzielił gwarancji przetargowej (wadium) w kwocie 60.000 zł, ważnej do dnia 21 maja 2018r., zobowiązując się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia beneficjentowi (tj. pozwanemu) pełnej kwoty udzielonej gwarancji, po otrzymaniu pierwszego żądania zapłaty beneficjenta zawierającego oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 45 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

(okoliczność bezsporna ustalona w oparciu o: gwarancję bankową k. 25)

Pismem z dnia 28 marca 2018r. pozwany wezwał lidera konsorcjum do złożenia m.in. aktualnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli poufne III – go stopnia lub wyższego lub zgodnie z art. 54 ust. 7 ustawy o ochronie informacji niejawnych pisemnej zgody wydanej przez Ministra Obrony Narodowej na udostępnienie informacji niejawnych o klauzuli poufne lub wyższe przedsiębiorcy, wobec którego wszczęto postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego lub postępowanie sprawdzające. Wezwanie dotyczyło tylko części V. zamówienia.

(okoliczność bezsporna ustalona w oparciu o: pismo z dnia 28 marca 2018r. k. 53-55)

W odpowiedzi na wezwanie powodowie przedstawili dokumenty aktualne na dzień złożenia zgodnie z treścią pkt 6 Rozdziału VI. SIWZ.

(okoliczność bezsporna ustalona w oparciu o: pismo z dnia 4 kwietnia 2018r. k. 56)

Pismem z dnia 9 kwietnia 2018r. pozwany wezwał wykonawcę do uzupełnienia dla lidera konsorcjum oraz dla członka konsorcjum Agencji Ochrony (...) sp. z o.o. aktualnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli poufne III – go stopnia lub wyższe lub zgodnie z art. 54 ust. 7 ustawy o ochronie informacji niejawnych pisemnej zgody wydanej przez Ministra Obrony Narodowej na udostępnienie informacji niejawnych o klauzuli poufne lub wyższe przedsiębiorcy, wobec którego wszczęto postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego lub postępowanie sprawdzające. Wezwanie dotyczyło tylko części V. zamówienia.

(okoliczność bezsporna ustalona w oparciu o: wezwanie z dnia 9 kwietnia 2018r. k. 26)

W odpowiedzi, pismem z dnia 10 kwietnia 2018r. lider konsorcjum wskazał, że poza lakoniczną dyspozycją zawartą w rozdziale V. pkt 3 SIWZ zamawiający nie uzasadnił dlaczego warunek posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, który dotyczył tylko części V., powinien być spełniony samodzielnie przez każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a okoliczność ta uszła uwadze członków Konsorcjum, z których tylko jeden tj. (...) sp. z o.o. posiada takie świadectwo. Nadto, wskazano, że podział obowiązków i zakres czynności w ramach umowy konsorcjum został tak określony, aby uwzględniał bezwzględnie obowiązujące przepisy dotyczące postępowania z szeroko rozumianymi informacjami niejawnymi, w ten sposób, że (...) sp. z o.o. będzie w 100 % zaangażowane w realizację zamówienia w zakresie wymagającym dysponowania świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego. Dodatkowo, do pisma dołączono świadectwo akredytacji bezpieczeństwa teleinformatycznego z dnia 20 listopada 2017r.

(okoliczność bezsporna ustalona w oparciu o: pismo z dnia 10 kwietnia 2018r. k. 27)

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pozwany wybrał ofertę powodów jako najkorzystniejszą w zakresie części I. i III. zamówienia.

(okoliczność bezsporna ustalona w oparciu o: pismo z dnia 13 kwietnia 2018r. k. 28-29)

Natomiast, pozwany wykluczył konsorcjum powodów z postępowania w zakresie części V. zamówienia – na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP – gdyż powodowie nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzania określonej działalności zawodowej w zakresie posiadania przez lidera konsorcjum oraz jego członka ( (...) sp. z o.o.) aktualnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli poufne III – go stopnia lub wyższego lub zgodnie z art. 54 ust. 7 ustawy o ochronie informacji niejawnych pisemnej zgody wydanej przez Ministra Obrony Narodowej na udostępnienie informacji niejawnych o klauzuli poufne lub wyższe przedsiębiorcy, wobec którego wszczęto postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego lub postępowanie sprawdzające.

(okoliczność bezsporna ustalona w oparciu o: pismo pozwanego z dnia 23 kwietnia 2018r. k. 30)

W zakresie części V. zamówienia ofertę złożyła jeszcze (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. oferując cenę w wysokości 7.434.993,64 zł. Wobec wykluczenia powodów, pozwany unieważnił postępowanie w zakresie V. części zamówienia.

(okoliczność bezsporna ustalona w oparciu o: formularz oferty k. 38-40, pismo pozwanego z dnia 23 kwietnia 2018r. k. 30)

Wobec powyższego, pozwany zażądał od gwaranta Banku (...) S.A. zapłaty wadium zgodnie z warunkami gwarancji. W dniu 4 czerwca 2018r. gwarant zapłacił pozwanemu kwotę 60.000 zł.

(okoliczność bezsporna ustalona w oparciu o: pismo z dnia 22 maja 2018r. k. 31, potwierdzenie transakcji k. 32)

Pismem z dnia 23 maja 2018r. powodowie wezwali pozwanego do bezzwłocznego cofnięcia wezwania do zapłaty wadium, wskazując na brak podstaw do zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo o zamówieniach publicznych.

(okoliczność bezsporna ustalona w oparciu o: wezwanie z dnia 23 maja 2018r. k. 33-34)

Sąd zważył, co następuje:

Powyższy stan faktyczny był bezsporny, a Sąd ustalił go w całości na podstawie dowodów z dokumentów przedłożonych przez strony, których wiarygodność nie budzi żadnych wątpliwości. Zważyć bowiem należy, iż żadna ze stron nie kwestionowała autentyczności tych dokumentów, ani też nie zaprzeczyła, iż osoby podpisane pod tymi pismami nie złożyły oświadczeń w nich zawartych. W ocenie Sądu powołane powyżej dokumenty odzwierciedlają rzeczywisty przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Na podstawie art. 235 ² § 1 pkt 6 kpc Sąd pominął natomiast dowód z zeznań świadków H. M. i S. P., albowiem w wyznaczonym terminie powodowie nie wskazali adresów zamieszkania wyżej wskazanych osób i tym samym wniosek dowodowy nie spełniał warunków ustawowych warunkujących przeprowadzenie dowodu. Nadto, na mocy art. 235 ² § 1 pkt 2 kpc Sąd pominął pozostałe wnioski dowodowe strony powodowej – za wyjątkiem dowodów z dokumentów – albowiem okoliczności, na jakie miały zostać przeprowadzone nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Przechodząc do szczegółowych rozważań wskazać należy, iż w niniejszej sprawie powodowie domagali się solidarnie zapłaty kwoty 60.000 zł tytułem zwrotu zatrzymanego przez pozwanego bez podstawy prawnej wadium. Jak wskazuje się w judykaturze roszczenie o zwrot zatrzymanego wadium w przypadku, gdy nie zostały spełnione przesłanki do jego zatrzymania wynika z art. 405 kc w zw. z art. 410 kc (por. wyrok SN z dnia 7 lipca 2011r., II CSK 675/10, L.). Zatem podstawy prawnej powództwa należało upatrywać w przepisach o nienależnym świadczeniu. Wedle art. 410 § 2 kc świadczenie jest nienależne, jeżeli ten, kto je spełnił, nie był w ogóle zobowiązany lub nie był zobowiązany względem osoby, której świadczył, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. W myśl natomiast art. 410 § 1 kc do nienależnego świadczenia stosuje się przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu. Zgodnie z art. 405 kc kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości.

W ocenie Sądu powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie. Zważyć bowiem należy, iż w rozpatrywanym przypadku istniała podstawa prawna do zatrzymania przez pozwanego wadium. Podstawę taką stanowił bowiem przepis art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (dalej PZP, Dz. U. 2004 Nr 19 poz. 177 ze zm.), który obowiązywał w okresie, kiedy przeprowadzono postępowanie o udzielenie zamówienia nr 13/KPW/ (...). W myśl tego przepisu zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Stosownie do art. 25 ust. 1 PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,

3) brak podstaw wykluczenia–zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Warunki udziału w postępowaniu przetargowym zostały określone w SIWZ. Zgodnie z pkt 3 Rozdziału V. SIWZ w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek określony w pkt a. tj. warunek dotyczący uprawnień powinien spełnić samodzielnie każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się. Jedynym z warunków udzielenia zamówienia – określonych w SIWZ – było przedstawienie aktualnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli poufne III – go stopnia lub wyższe lub zgodnie z art. 54 ust. 7 ustawy o ochronie informacji niejawnych pisemnej zgody wydanej przez Ministra Obrony Narodowej na udostępnienie informacji niejawnych o klauzuli poufne lub wyższe przedsiębiorcy, wobec którego wszczęto postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego lub postępowanie sprawdzające. Powodowie ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie V. części na etapie składania oferty nie spełnili powyższego warunku. W związku z powyższym – na podstawie art. 26 ust. 1 PZP – pozwany wezwał oferenta do uzupełnienia braków. Mimo wezwania powodowie nie przedłożyli jednak świadectw bezpieczeństwa przemysłowego dla każdego z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum. Stąd też, pismem z dnia 9 kwietnia 2018r. pozwany wezwał oferenta do uzupełnienia powyższego braku na mocy art. 26 ust. 3 PZP. Zgodnie z tym przepisem jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W odpowiedzi na to wezwanie, powodowie wskazali, że powyższy wymóg uszedł uwadze członków Konsorcjum, z których tylko jeden tj. (...) sp. z o.o. posiada takie świadectwo. Nadto, wskazano, że podział obowiązków i zakres czynności w ramach umowy konsorcjum został tak określony, aby uwzględniał bezwzględnie obowiązujące przepisy dotyczące postępowania z szeroko rozumianymi informacjami niejawnymi, w ten sposób, że (...) sp. z o.o. będzie w 100 % zaangażowane w realizację zamówienia w zakresie wymagającym dysponowania świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego. Dodatkowo, do pisma dołączono świadectwo akredytacji bezpieczeństwa teleinformatycznego z dnia 20 listopada 2017r. W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że mimo wezwania powodowie nie przedłożyli świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego wymaganego warunkami przetargu, gdyż dwaj spośród trzech członków konsorcjum takim świadectwem się nie legitymowali. Powyższe spowodowało wykluczenie powodów z postępowania w zakresie V. części zamówienia, a w konsekwencji niemożność wybrania najkorzystniejszej oferty i unieważnienie postępowania.

Podkreślić należy, iż wykonawca uchybiający obowiązkowi z art. 26 ust. 3 PZP oraz art. 26 ust. 3a PZP, chcąc zapobiec sankcji zatrzymania wadium, musi udowodnić, że niezłożenie dokumentów lub oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie. Sankcja zatrzymania wadium została powiązana z istnieniem oferty najkorzystniejszej. W świetle art. 46 ust. 4a PZP brak złożenia wymaganych dokumentów lub oświadczeń winno uniemożliwić zamawiającemu dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. W treści art. 46 ust. 4a PZP uwidoczniony został element subiektywny i obiektywny, który zamawiający jest zobligowany uwzględnić przy ocenie in casu. Element subiektywny obejmuje zewnętrzne, niezależne od woli wykonawcy przyczyny braku przedłożenia dokumentów i oświadczeń na żądanie zamawiającego (ustawowa przesłanka „z przyczyn nieleżących po jego stronie”). Natomiast element subiektywny odwołuje się do winy wykonawcy, nakazując stosować sankcję zatrzymania wadium w sytuacji, gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń było zawinione, czyli celowe, umyślne, przy nasileniu złej woli wykonawcy (por. wyrok SN z dnia 14 marca 2013r., I CSK 444/12, OSNC-ZD 2014, Nr 1, poz. 8). Jak wskazuje się w orzecznictwie przystąpienie przez profesjonalistę do postępowania o zamówienie publiczne po zapoznaniu się z warunkami SIWZ ze świadomością, że wykonawca nie spełnia warunków uczestnictwa w postępowaniu jest przyczyną obiektywną w rozumieniu art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie zmieniają tego późniejsze działania wykonawcy w ramach kierowanych do zamawiającego pytań dotyczących kryteriów, jakie mają spełniać osoby wskazane przez wykonawcę (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 stycznia 2013r., I ACa 1053/12, L.). Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielanie zamówienia publicznego jest profesjonalistą. W związku z tym należy od niego wymagać podwyższonej, a nie należytej staranności (art. 355 § 2 kc). Ocena w tym przedmiocie powinna uwzględniać doświadczenie i profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez podmioty zgłaszające ofertę (por. wyrok SN z dnia 24 marca 2011r., I CSK 448/10, L.). Wykonawca, który zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapoznaje się z warunkami uczestnictwa i powinien dokładać należytej staranności na wszystkich etapach tego postępowania oraz adekwatnie reagować na kolejno ujawniające się okoliczności, które mogą stanąć na przeszkodzie uzyskaniu zamówienia. Oferent przystępując do przetargu o zamówienie publiczne, akceptuje nie tylko obowiązek wniesienia wadium, ale również ustawowe warunki utraty prawa do żądania jego zwrotu. Jednak wykonawca działający w dobrej wierze może podjąć skuteczną obronę przed zatrzymaniem wadium, wykazując że nie złożenie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust.1, lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn nie leżących po jego stronie. Do okoliczności ekskulpujących wykonawcę będą należały okoliczności obciążające zamawiającego np. zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie dokumentów, sformułowanie wezwania, ogłoszenia czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania. Za okoliczność egzoneracyjną można również uznać sytuację, w której treść złożonych dokumentów podlega ocenie zamawiającego przy zastosowaniu kryteriów wartościujących o nieostrym lub niejednoznacznym charakterze. Większość zagrożeń związanych ze stosowaniem art. 46 ust.4a p.z.p. można wyeliminować, nie przez wąskie rozumienie wymienionej w nim przesłanki braku złożenia oświadczeń i dokumentów, lecz staranną i szczegółową ocenę czy wadliwa odpowiedź nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (por. uchwała SN z dnia 22 czerwca 2017r., III CZP 27/17, L.). W rozpatrywanym przypadku należało uznać, że nieprzedstawienie przez powodów wymaganych dokumentów było zawinione. Jak wskazano powyżej warunek przedłożenia dokumentów przez każdego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia został jednoznacznie i precyzyjnie określony w SIWZ. W związku z tym przygotowując ofertę powodowie powinni mieć świadomość, że nieprzedstawienie dokumentu przez któregokolwiek z nich spowoduje wykluczenie ich z postępowania. Okoliczności, jakie legły u podstaw niezłożenia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, leżały niewątpliwie po stronie powodowej, która zdawała sobie sprawę, że tylko jeden z członków konsorcjum posiada wymagany dokument, co jednoznacznie wynika z treści pisma z dnia 10 kwietnia 2018r. W piśmie tym, stanowiącym odpowiedź na wezwanie organizatora przetargu, lider konsorcjum wskazał, że okoliczność, że warunek posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego powinien być spełniony samodzielnie przez każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, uszła uwadze członków Konsorcjum, z których tylko jeden tj. (...) sp. z o.o. posiada takie świadectwo. Bez wątpienia zatem przystępując do przetargu powodowie nie dochowali staranności wymaganej od profesjonalistów zgodnie z art. 355 § 2 kc na etapie składania oferty. Niedokładnie przeanalizowali treść warunków udziału w postępowaniu przetargowym i złożyli ofertę, mimo że nie spełniali warunków przewidzianych w SIWZ. W niniejszym przypadku nie zachodzi żadna ze wskazanych w cytowanym powyżej orzecznictwie okoliczność ekskulpująca. Warunki udziału w postępowaniu określone w SIWZ zostały sformułowane w sposób jasny, jednoznaczny i zrozumiały. W podobny sposób zostało sformułowane wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Ocena spełnienia warunków w rozpatrywanym przypadku nie została dokonana na podstawie nieostrych i niejednoznacznych kryteriów, lecz miała charakter obiektywny (niezłożenie konkretnego dokumentu). W orzecznictwie wskazuje się, że zwrot wadium możliwy jest tylko wtedy, gdy ustalone zostanie, że wykonawcy nie można postawić zarzutu jakiegokolwiek zaniedbania przewidzianego w art. 46 ust. 4 a PZP (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 12 lipca 2016r., I ACa 340/16, L.).

Nadto, Sąd doszedł do przekonania, że spełniona została również druga z przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium przez zamawiającego. Podkreślić należy, iż w przypadku, gdy zachowanie wykonawcy nie wpływa na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż nie zakłóca wyboru oferty najkorzystniejszej, sankcja zatrzymania wadium nie znajduje zastosowania. Jedynie szkoda po stronie zamawiającego w postaci uniemożliwienia wyboru najkorzystniejszej oferty stanowi podstawę zatrzymania wadium. Jak wynika z przedłożonych dokumentów do postępowania przetargowego o udzielenie części V. zamówienia przystąpiło dwóch oferentów: konsorcjum powodów, które złożyło ofertę z ceną w wysokości 5.168.926,02 zł oraz (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. oferując cenę w wysokości 7.434.993,64 zł. Oferta złożona przez powodów była najkorzystniejsza, co nie zostało zakwestionowane przez stronę powodową. Niewątpliwie zatem, wykluczenie powodów z postępowania przetargowego uniemożliwiło wybór ich oferty, a w konsekwencji spowodowało unieważnienie przetargu co do części V. zamówienia. Tym samym została spełniona również druga przesłanka w postaci braku możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Podkreślić należy, iż wbrew temu, co podnoszą powodowie, sankcja przewidziana w art. 46 ust. 4a PZP ma zastosowanie nie tylko w przypadku udowodnienia zmowy przetargowej. Jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie przepis art. 46 ust. 4a PZP powinien być interpretowany szeroko i znaleźć zastosowanie do każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 stycznia 2013r., VI ACa 1053/12, L.). Oczywiście, sankcja utraty wadium w sytuacji niezłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu ma zastosowanie jedynie do wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. W świetle wcześniejszych rozważań oferta powodów była najkorzystniejsza.

Tym samym należało uznać, że zatrzymanie wadium przez pozwanego było uzasadnione i miało podstawę prawną w postaci art. 46 ust. 4 a PZP. Mając zatem na uwadze wszystkie podniesione powyżej okoliczności, na mocy art. 405 kc w zw. z art. 410 kc a contrario w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych powództwo podlegało oddaleniu.

O kosztach Sąd orzekł na mocy art. 98 kpc i zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik sprawy zasądził od przegrywających niniejszy spór powodów solidarnie na rzecz pozwanego kwotę 5.400 zł, którą stanowi opłata za czynności fachowego pełnomocnika w stawce minimalnej.